| 政治哲学家霍布斯（ Thomas Hobbes,1588-1679） |
所有进步社会的运动，迄今为止，是一个“从身份到契约”的运动。
——梅因《古代法》
不顾上帝的律法，只是考虑人的意见，任何法律都会趋于乖谬。
——加尔文《基督教要义》4卷20章9节
1．公法中的约
这个世界上居然有人在摒弃了上帝与自然的一切法律之后，自己制定法律严格遵守，思之未免令人讶异。
——帕斯卡尔
1．1约的神圣性
达特茅斯学院位于在美国东北部的新罕布什尔州，是美国著名的八所常春藤大学之一。1769年美国还是英国殖民地时，英国国王乔治三世向学院颁发了一项特许状(charter)。但在1816年6月27日，州议会通过了一项改变达特茅斯学院性质的法律。这项法律修改了原来的特许状，强制性地把学院转变为公立大学。学校认为该项立法是错误的，以“学院拥有免于州立法干涉的宪法契约权利”为由提出了诉讼。当时著名的大法官马歇尔认为，学院的特许状是一份契约，特许状确立了学院是一个私人团体而不是一家公共机构。马歇尔在判决书中说，这一契约是神圣的，它不会因为美国独立而失效，它保证了一个法人存在的永久性。州议会无权以法律的形式来改变这份契约，即使英王已不是我们的英王，也不能。
这是美国宪政史上一个著名的宪法判例，同时也是人们谈论大学团体自治传统时常提及的一个案子。马歇尔根据对《美国宪法》第一条第十款的解释，确立了契约神圣的原则。第十款的条文是这样说的：
不得通过公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。
在《法国民法典》对契约自由的表述中，契约的神圣性是被等同于法律的。我们看到在中国明清时代某些民间契约上，往往也写有意思差不多的一句咒语——“急急如律令”。这句话更常见的场合是道士作法，表示他说的话与法律的效力是一样的。私人契约的神圣性被比附于世俗的法律，这种实证主义解释和宪政理念是相矛盾的，因为在没有法律的时侯，第一个约（社会契约）的神圣性又从哪里来呢？约的神圣性一定有先于一切成文法律的渊源，这也是达特茅斯学院一案最富价值的地方。这一判例的精彩之处在于马歇尔大法官宣称英王的特许状不会因为美国独立而改变。这表明，连美国《宪法》也并不是英王与达特茅斯学院校董会之间的这份契约的效力来源。这时用“契约就是法律”的民法思路，来解释这份契约为什么不能被州议会的立法所改变，就说不通了。
英美的契约概念与欧陆契约有一个大不同。欧陆认为契约的根本特征是各方“意思表思的一致”。即是说，各方的相互“同意”才是契约成立并必须被遵守的合法性源泉。但这个定义是完全世俗化的和唯意志论的，它抹去了任何超验的背景。而在英美法里，契约就是承诺，所谓契约就是单个或一系列的允诺。换言之即便没有各方的“合意”，一个主体的单独允诺，也可能产生出必须遵行的效力来（当然在英美契约法中，要受到“约因”即为什么会有承诺这一追问的约束）。放在欧陆的理性主义传统中来看，这是很奇怪的。既然不强调与对方达成的“合意”，那么一个允诺的效力到底从何而来呢？
1．2《圣经》中的四重约
在你之外谁肯与我击掌呢。
——《旧约·约伯记》17.3
如说中国儒道传统中的最高范畴是“道”，宪政文明的最高范畴就是“约”。和“道”一样，“约”具有最宽广的意义光谱，同时涵盖了形而上的价值约束和具体而微的制度约束及历史性的文本约束。“约”也比大象无形的“道”更具有方向性和规定性，“约”既显明在先约束的超验来源，也表明了世俗的约束力的产生途径。既论证了立宪的必要性，也开出了立宪的可能性，因而能够发展出约束世俗权力的立宪制度。
霍布斯也许是最早提出社会契约论的思想家，在他眼里，社会契约的神圣性仍然来自基督教的超验价值背景。他认为有两类国家，一类是“以力取得的国家”，一类是“按约建立的国家”。而按约立国的原创性典范就是《旧约》中上帝与犹太人立约的以色列国。上帝对以色列民族的拣选，是契约论国家的起源。这样的国家“由以色列人民以一种特别的方式投票建成，在这种方式下由上帝应许他们具有迦南地，而他们则与上帝立约，‘选’上帝为王”。
在某种意义上，“立约”具有创世的意义，在基督教的圣约神学中，“创世”也被理解为上帝与被造物的立约。在政治哲学上，自霍布斯之后，一切国家主义理论也都将社会契约的缔结视为一种“创世”。将国家的诞生与目的，视为对其意义的一种开创。似乎意义通过一个人间的立约行为而无中生有。霍布斯本人将社会契约的起源追溯到《圣经》中的神人立约那里去，是颇有意味的。承认一个超验的价值来源，是对人间立约行为的无中生有的否定。一旦人间的社会契约不是一次“创世记”，休谟对契约论提出的那个质疑就会冒出来：“我们为什么非得信守自己的承诺不可呢？”
那不可违背的效力究竟从何而来？在霍布斯的契约论中，“约”的本源不从人这里来，而是从上帝那里来。缔结一个世俗国家尽管不是“创世”，却是对上帝创世的一次模仿。霍布斯因此把国家称之为一个“人造的人”。他引用《创世纪》中上帝造人的命令，“我们要照着我们的形像，按着我们的样式造人”。他说，使这个“人造的人”得以建立、联合和组织起来的那个公约或盟约，就等于上帝创世时所宣称的这个命令。霍布斯以这样简单类比的方式，即“上帝造人，人造国家”，来赋予社会契约的神圣性。但一个取巧的类比，显然不可能传递那不可违背的效力。在《圣经》中，我们可以看到四重“约”的关系，依次显示了“约”的效力是如何传递的。
世界的四重契约
1、神指着自己的誓约
2、神与人的圣约
3、人与人在神面前的圣约
4、人与人的契约
约的效力，本质上是话语的效力。所谓“Give you my words”，如果一个人说出的话语全然没有不可违背的性质，那么两个及两个以上同样的人加在一起，不可违背的效力也不可能因为数量而无中生有。这就是英美法不将契约理解为“意思表示一致”的原因。一个人是否愿意接受约束，可能与意思表示是否一致有关系。但一个允诺能否约束它的主人，与意思表示是否一致并没有关系。人说出的话有无自我约束的力量？一个人若是没有，两个人加起来同样没有。因此《圣经》中的第一重约是从上帝的自言自语开始的。《希伯来书》说，“人都是指着比自己大的起誓，并且以起誓为实据，了结各样的争论”。这指出了立约的来源，话语的约束力一定来自比自己更高的力量。这一向上的追溯必有一个终点，没有比至高者更高的。因此“当初神应许亚伯拉罕的时候，因为没有比自己更大可以指着起誓的，就指着自己起誓”。又如《民数记》中说，“你们告诉他们，耶和华说:‘我指着我的永生起誓，我必要照你们达到我耳中的话待你们”。
上帝指着自己的誓约之所以有效，不但因为上帝是至高者，而且因为这个至高者的属性就是“信实”。上帝就是上帝所说出的话，“诸世界都是藉着神的话造成的”。话语的效力来自神的“信实”，及一个“三位一体”的上帝的内在关系。《旧约》中对“信实”也有一个非常直接的定义，“信是所望之事的实底，是未见之事的确据”。如果以后现代话语理论来解释，就是说在神那里，话语就是话语所指向的对象。“能指”就是“所指”。如此才有后来基督的“道（WORD）成肉身”。在人那里，话语和话语所指向的对象显然是两回事。所以“信实”是神的属性，人的话语是没有信实的。人说话是不作数的，离开了“信实”的来源，人与人的立约也是不作数的。承认一个人没有力量约束他自己，甚至凭理性也不能。这是基督教信仰和基督教圣约神学的一个起点。
《创世记》的奥秘，在于上帝正是一个自我约束的上帝，上帝创世的意志，是一个上帝自愿接受自己话语约束的意志。当神说“要有光，就有了光”。这不但是神最初的大能，也是神最初指着自己的起誓。神通过接受自己话语的约束，完成了创世行为，“放弃了一切在一切中的存在”，而选择“自我限制为一个世界的存在和自治开辟了空间”。在《摩西五经》的政治哲学中，所谓超验正义，就是神接受他自己话语的约束，在被造物中显出上帝的圣洁、公义、良善的属性。而人和世间的秩序则接受来自神的话语及其属性的约束。因此基督信仰的创世论，意味着没有一个意志是不受约束的。不同文化中对至高者或最高君王有不同的理解。《圣经》中的上帝观念，与一切偶像化的君王观念的最大区别，就在于上帝是一个自我约束的上帝。这是“约”能够成立的前提。上帝在《圣经》中被称为“大君王”，在各种比附专制主义的偶像崇拜论（包括国家主义）看来，最高的君王，几乎就意味着无边的权力和意志。这种无限的主权观，是对“信实”的彻底颠覆，也使政治哲学意义上的“立约”要么成为不可能，要么只是欺骗或临时性的妥协。但对以色列人来说，上帝的最高权柄，并不意味着上帝“想做什么就做什么”，而是意味着上帝“说什么就是什么”。上帝说出的每一句话必成为事实，必不“徒然返回”。话语（道）本身就是创世的力量。神说要有光，就一定有光，神说爱世人，就一定爱他到底。这就是“全知全能”的概念。上帝的一个至高属性是“信实”，信实带来了全知全能。如果在神那里，话语和话语所指向的对象是断裂的，神就不是“自由”的，神的全能和至高就有了破绽。在这里，可以发现立宪主义的源头和奥秘，即自由和全知全能是怎么成为可能的？《圣经》所启示出的世界的最高真理，就是自由来自于约束。“我必不将我的慈爱全然收回，也必不叫我的信实废弃。我必不背弃我的约，也不改变我口中所出的”。犹太—基督教信仰，正是对这一自我约束、并因此与人类立约的上帝的信靠，这一约束的实质是上帝对人的爱与救赎的意志。爱与救赎也正是“约”所要开创的意义。这是《圣经》隐含的第一重的信实之约，是神指着自己所发的誓约。
按列奥·施特劳斯对《创世记》的政治哲学式的解读，《创世记》中“记载了上帝的两次创世”，第一次是造人与诸世界，第二次是“大洪水”之后，神通过他所拣选的义人挪亚与大地立约。在《圣经》中我们所看见的“约”的起源，是一个与民事契约的逻辑恰好相反的过程。上帝作为造物主，并没有必要与他的被造物立约。但上帝选择了以“立约”的方式创造世界，因此“约”也成为了我们理解世界的根本范式。上帝降卑他自己，而与人及一切活物立约，只是出于他“无缘无故的爱”和对其主权的主动放弃。“我与你们立约，凡有血肉的，不再被洪水灭绝，也不再有洪水毁坏地了”，“我把虹放在云彩中，这就可作我与地立约的记号了”。这一“彩虹之约”（也称挪亚之约）被称为圣约（covenant），是一切人间契约及其法律能够成为可能的起点。施特劳斯说，这两次创世之间相当于霍布斯等自然法学家所描述的“自然状态”，即一个堕落的无秩序状态。以《创世记》中该隐杀死自己的亲兄弟亚伯为典型，用霍布斯的话说就是“一切人对一切人的战争”。上帝立约的目的，是要将人类从诸般罪恶中拯救出来。上帝接着拣选先知亚伯拉罕和他的儿子以撒、孙子雅各（以色列），与以色列民族立约，建立地上的国。之后拣选先知摩西率领以色列人出埃及，为以色列人颁下律法。由此形成了《圣经》中一个系列的上帝与人的立约链。“出埃及”可以视为立约的目的论的象征，施特劳斯之所以将挪亚之约视为神的第二次创世，正因为这一立约带来了一个救赎的理想，内中包含了对一个新的生命、新的世界的应许。上帝允诺将“流淌奶与蜜”的迦南地赐给以色列人，意味着“这个世界并非都是埃及”。意味着这个世界除了奴役、专制和罪恶之外，“还存在着完全与之相反的可能性，那就是自由”。
接着，在《圣经》中第一次出现人与人的立约，是亚伯拉罕与亚比米勒立约。这是两个部落族长之间的政治盟约，是《圣经》呈现出的第三重约。亚比米勒要求亚伯拉罕“指着神对我起誓”，亚伯拉罕说“我情愿起誓”。亚伯拉罕给起誓的地方取名叫“别是巴”，意思是“盟誓的井”。“约”的约束力，开始移到了神不在场的地方。“人若向耶和华许愿或起誓，要约束自己，就不可食言，必要按口中所出的一切话行”。人的话语籍着在神面前说出，从而仰望和依赖神的信实。将立约的道德基础和信实的品质建立在彼此对一种超验背景的信靠之上。因此在神面前所立的这约，仍然是“圣约”，并从此在两个陌生人之间成为可能。这比霍布斯通过简单类比来为社会契约赋予神圣性更加落实，也更为谦逊。
最后一重，是人与人在背弃和否定上帝之后的相互立约。如中国法家或西方实证主义法律观下的社会契约论。多数大陆法系国家都将“民事契约”解释为“意思表示的一致”，如果以此回溯，去推论社会契约，则是一种典型的“创世模仿”式的契约论。就如父母加在一起，产生前所未有的生命。这种契约的约束力，无法仰望和依赖从神而来的信实，不能建立在对任何超验价值的信靠之上。而人的话语凭无法自己获得一种具有道德正当性的约束力，人把自己的话语（Words）给了别人，只是把“能指”给了别人，与“所指”没有关系。为什么非要遵循一份意思表示一致的契约？站在实证主义立场，从此只能将契约的约束力建立在私人或公共暴力的威慑之上。或以经济动物的功利盘算来论证一种世俗的合理性。这种立场一般也足以维系私法中的契约秩序，但在公法上却毫无解释力。一句“民不畏死，奈何以死畏之”，就足以颠覆一切实证主义或理性主义的宪法秩序了。宪约不过也是一种话语，如果立宪主义不相信一种以暴力驯服暴力的道路，那么以一种话语来驯服世界，又何以成为可能呢？
-|王怡 发表于 2007-8-23 13:53:00
